Cumuler l’indemnité compensatrice de préavis avec une rémunération chez un autre employeur

Régulièrement, nous tentons de répondre aux questions que peuvent se poser les salariés.

Aujourd’hui, nous abordons le cas particulier d’un salarié dispensé de préavis par son employeur et qui, engagé chez un nouvel employeur perçoit à ce titre une rémunération.

La question qui se pose alors est de savoir si l’indemnité compensatrice de préavis peut se cumuler avec les revenus d’activité.

Le présent article se propose d’y répondre. 

​Rappel des principes généraux le préavis non effectué

Prenons l’exemple d’une procédure de licenciement, plusieurs situations sont envisageables en cas de préavis non effectué.

Préavis non effectué à la demande du salarié (avec l’accord de l’employeur) 

• Le salarié ne peut pas prétendre au versement d’une indemnité compensatrice de préavis ;
• La durée du préavis non effectué sera néanmoins prise en compte par Pôle emploi afin de calculer la carence qui sera appliquée pour le versement des allocations chômage ;
• Le salarié quitte l’entreprise à la date prévue fixant le début du préavis, soit la première présentation de la notification du licenciement ;
• C’est à cette date que le RUP (Registre Unique du Personnel) doit être mis à jour et que le solde de tout compte doit être réalisé ;
• L’indemnité de licenciement est calculée en tenant compte de l’ancienneté acquise à la notification du licenciement. 

Préavis non effectué à la demande de l’employeur 

• L’employeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis ;
• C’est la fin du préavis (qui aurait dû être effectué) qui marque la date de départ du salarié de l’effectif de l’entreprise ;
• C’est à cette date que le RUP (Registre Unique du Personnel) doit être mis à jour ;
• C’est aussi à cette date que le solde de tout compte doit être établi ;
• L’indemnité de licenciement doit tenir compte de l’ancienneté acquise à la fin du préavis (même non effectué)

Article L1234-5

Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.

​Cumuler l’indemnité compensatrice de préavis avec une rémunération ?

Notre article se propose de répondre à cette question, s’appuyant pour cela sur quelques arrêts de la Cour de cassation.

Arrêt du 22 décembre 1988 

Dans son arrêt du 22/12/1998, la Cour de cassation considère que le salarié dispensé de l’exécution de son préavis par son ancien employeur, a tout à fait la faculté de cumuler par la suite l’indemnité compensatrice qui lui est due avec les rémunérations perçues chez le nouvel employeur.

Au passage, nous remarquerons que la cour d’appel avait un avis contraire, raison pour laquelle la Cour de cassation cassait et annulait l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse

Extrait de l’arrêt :

Vu l'article L. 122-8, alinéa 3, du Code du travail ; Attendu que la cour d'appel, après avoir relevé que la rupture était imputable à l'employeur et que celui-ci avait dispensé son salarié de l'exécution du préavis, a décidé que ce dernier, qui avait été engagé sur une autre exploitation dès le 14 février 1983, ne pouvait prétendre à titre d'indemnité de préavis qu'à la somme de 4 000 francs correspondant au salaire de la courte période pendant laquelle il était resté sans emploi ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité de préavis ne pouvait être réduite du fait que le salarié avait retrouvé un emploi en cours de préavis, les juges d'appel ont violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement dans sa disposition concernant l'indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 7 novembre 1985, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; 

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du jeudi 22 décembre 1988
N° de pourvoi: 86-43506

Arrêt du 28 mars 2007 

Dans cet arrêt, constatant qu’en raison de l’absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence était nulle, la cour d’appel cette fois approuvée par la Cour de cassation donnait des précisions importantes : 

• L’employeur ne pouvait interdire à son salarié de travailler pour la concurrence ;
• Que le salarié dispensé de préavis par son employeur (d’une durée de 6 mois) n’était plus tenu par une obligation de loyauté envers son ancien employeur ;
• Que tous ces éléments rendaient tout à fait admissible le cumul de l’indemnité compensatrice de préavis avec les revenus issus d’une activité professionnelle chez un nouvel employeur.

Extrait de l’arrêt :

Et attendu, d'abord, qu'ayant constaté qu'en raison de l'absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail était nulle, la cour d'appel qui a retenu sans dénaturer la lettre de licenciement que, sauf à le soumettre à la clause de non-concurrence illicite, l'employeur ne pouvait, pendant le délai-congé, interdire au salarié de travailler pour la concurrence, a estimé à bon droit que le salarié dispensé de l'exécution de son préavis, nétait plus tenu par une obligation de loyauté envers son employeur ;

Attendu, ensuite, que n'étant pas démontré que le salarié s'était livré à des actes de concurrence déloyale, la société ne pouvait imposer au salarié, libre de toute obligation, de cesser sa nouvelle activité, fut-elle concurrente ; que la cour d'appel qui a souverainement apprécié le préjudice causé par cet abus de pouvoir, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ; 

Cour de cassation chambre sociale  Audience publique du mercredi 28 mars 2007
N° de pourvoi: 05-45423