Le différé d’indemnisation chômage en vigueur depuis le 1er juillet 2014 est rejeté par le Conseil d’État

Actualité
Rupture contrat de travail

Le différé d’indemnisation chômage en vigueur depuis le 1er juillet 2014 est rejeté par le Conseil d’État
Publié le
Mis à jour le
Télécharger en PDF

Cet article a été publié il y a 9 ans, il est donc possible qu'il ne soit plus à jour.

Il y a quelques temps, nous vous proposions une actualité qui vous présentait un projet d’ANI du 22 mars 2014, outre les dispositions concernant la mise en œuvre du nouveau dispositif des droits rechargeables à l’assurance chômage, qui réformait le régime de la carence spécifique Pôle emploi, ou différé d’indemnisation.

Retrouver cette actualité en cliquant ici. 

Lire aussi : Carence spécifique Pôle emploi : un nouveau régime au 1er juillet 2014 Actualité

Le projet d’ANI du 22 mars 2014, outre les dispositions concernant la mise en œuvre du nouveau dispositif des droits rechargeables à l’assurance chômage, réforme également le régime actuel de ...

Par la suite, un arrêté du 25 juin 2014 publié au JO du 26, portait agrément de la convention du 14 mai 2014 et entérinait ce nouveau régime de différé d’indemnisation.

Mais le Conseil d’État vient de rendre  une décision le 5 octobre 2015, ayant pour effet d’annuler l'arrêté ministériel précité. 

​Rappel : le nouveau régime de différé d’indemnisation instauré par arrêté du 25 juin 2014

Ce nouveau régime prévoit le système suivant : 

  • Le différé spécifique de versement des droits est calculé en fonction du montant des indemnités ou toute autre somme inhérente à la rupture du contrat de travail et ne résultant pas directement de l’application d’une disposition législative ;
  • Ce différé spécifique de versement des droits, exprimé en nombre de jours, est égal au quotient des indemnités ou sommes « supra-légales » et d’un coefficient réducteur égal à 90. 

Exemple concret  

  • Une indemnité transactionnelle est conclue pour un montant de 20.000 € ;
  • Le différé d’indemnisation est donc calculé comme suit : 20.000 €/ 90 = 222 jours ;
  • Le plafonnement se fera dans la limite de 180 jours (au lieu de 75 jours selon l’ancien régime). 

Plafonnement en cas de licenciement économique 

Le plafonnement reste toutefois fixé à 75 jours en cas de licenciement économique, et les règles actuellement en vigueur continuent de s’appliquer, le délai de carence spécifique continuant d’être déterminé en fonction du salaire journalier. 

Extrait de l’arrêté du 25 juin 2014

Chapitre 5 : - Paiement

Section 1 : Différés d'indemnisation
Article 21
1er - La prise en charge est reportée à l'expiration d'un différé d'indemnisation correspondant au nombre de jours qui résulte du quotient du montant de l'indemnité compensatrice de congés payés versée par le dernier employeur, par le salaire journalier de référence visé à l'article 13.
Si tout ou partie des indemnités compensatrices de congés payés dues est versé postérieurement à la fin du contrat de travail ayant ouvert des droits, l'allocataire et l'employeur sont dans l'obligation d'en faire la déclaration. Les allocations qui, de ce fait, n'auraient pas dû être perçues par l'intéressé doivent être remboursées.
Lorsque l'employeur relève de l'article L. 3141-30 du code du travail, la prise en charge est reportée à l'expiration d'un différé d'indemnisation déterminé à partir du nombre de jours correspondant aux congés payés acquis au titre du dernier emploi.
2 - Le différé visé au § 1er est augmenté d'un différé spécifique en cas de prise en charge consécutive à une cessation de contrat de travail, résultant d'un autre motif que celui énoncé à l'article L. 1233-3 du code du travail, ayant donné lieu au versement d'indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l'application d'une disposition législative.
a) Ce différé spécifique correspond à un nombre de jours égal au nombre entier obtenu en divisant le montant total des sommes visées au § 2 alinéa 1er, diminué éventuellement du montant résultant directement de l'application d'une disposition législative, par 90.
Ce différé spécifique est limité à 180 jours.
b) En cas de rupture de contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées à l'article L. 1233-3 du code du travail, le différé spécifique correspond à un nombre de jours égal au nombre entier obtenu en divisant le montant total des sommes visées au § 2 alinéa 1er, diminué éventuellement du montant résultant directement de l'application d'une disposition législative, par 90.
Ce différé spécifique est limité à 75 jours.
c) Si tout ou partie de ces sommes est versé postérieurement à la fin du contrat de travail ayant ouvert des droits, le bénéficiaire et l'employeur sont dans l'obligation d'en faire la déclaration. Les allocations qui, de ce fait, n'auraient pas dû être perçues par l'intéressé, doivent être remboursées.
3 - Pour le calcul des différés d'indemnisation visés à l'article 21 § 1er et § 2, sont prises en compte toutes les fins de contrat de travail situées dans les 182 jours précédant la dernière fin de contrat de travail.
Les indemnités versées à l'occasion de chacune de ces fins de contrat de travail donnent lieu au calcul de différés d'indemnisation qui commencent à courir au lendemain de chacune de ces fins de contrat de travail.
Le différé applicable est celui qui expire le plus tardivement.

Extrait du projet ANI

Article 6 – Différé d’indemnisation

Le différé spécifique de versement des droits est calculé en fonction du montant des indemnités ou toute autre somme inhérente à la rupture du contrat de travail et ne résultant pas directement de l’application d’une disposition législative.

Le principe actuel de plafonnement de ce différé spécifique à 75 jours est remplacé par la règle suivante : le différé spécifique de versement des droits, exprimé en nombre de jours, est égal au quotient des indemnités ou sommes visées au paragraphe précédent et d’un coefficient réducteur égal à 90.

Ce principe correspond à la formule suivante : différé « spécifique »= indemnités ou sommes visées au paragraphe précédent / 90.

Le différé spécifique de versement des droits ainsi obtenu, exprimé en nombre de jours ainsi obtenu et arrondi à l’unité supérieure, s’applique dans la limite de 180 jours.

Pour les personnes ayant perdu leur emploi suite à un licenciement pour motif économique, les règles actuellement en vigueur continuent de s’appliquer.

​Un traitement inégal selon le Conseil d’État

Revoir une partie du nouveau système de différé d'indemnisation 

Le Conseil d’État rappelle que le paragraphe 2 de l’article 21 du règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage (voir extrait de l’arrêté reproduit plus haut)  prévoit que la prise en charge d’un travailleur privé d’emploi est, s’il y a lieu, reportée à l’expiration d’un différé d’indemnisation « spécifique » calculé à raison des indemnités ou de toute autre somme inhérente à la rupture de son contrat de travail, quelle que soit leur nature, perçues par l’intéressé, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l'application d'une disposition législative, dans la limite de 75 jours lorsque le licenciement est fondé sur un motif économique et de 180 jours dans les autres cas. 

Sont notamment prises en compte, pour calculer la durée de ce différé d’indemnisation, les indemnités allouées à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse excédant le minimum prévu par le deuxième alinéa de l’article L. 1235-3 du code du travail, correspondant aux salaires des 6 derniers mois.

Article L1235-3

Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9.

Le souci repose dans le fait que : 

Situation 1 : 

  • Lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
  • Et que le salarié compte une ancienneté de 2 ans et plus et se situe dans une entreprise employant habituellement 11 salariés et plus ;
  • Ne sont prises en compte, pour le calcul du différé d’indemnisation, que les indemnités allouées excédant le minimum légal de 6 mois de salaires. 

Situation 2 : 

  • Lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
  • Et que le salarié compte une ancienneté inférieur à 2 ans ou se trouve dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés ;
  • Alors l’ensemble des indemnités allouées est pris compte (l’article L. 1235-5 du code du travail ne prévoyant, dans ces deux cas, aucun minimum légal).

Si le différé d’indemnisation n’est pas remis en cause dans son principe global, c’est bien une révision qui doit être effectuée, afin que des salariés n’aient pas un traitement différent comme cela est le cas en l’espèce.

Il en ressort, selon les propos du Conseil d’État « que les stipulations du paragraphe 2 de l’article 21 du règlement général sont entachées d’illégalité ».

Extrait de la décision du Conseil d’État du 5 octobre 2015

Sur le différé d’indemnisation spécifique prévu par l’article 21 du règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage du 14 mai 2014 :
10. Considérant que le paragraphe 2 de l’article 21 du règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage prévoit que la prise en charge d’un travailleur privé d’emploi est, s’il y a lieu, reportée à l’expiration d’un différé d’indemnisation « spécifique » calculé à raison des indemnités ou de toute autre somme inhérente à la rupture de son contrat de travail, quelle que soit leur nature, perçues par l’intéressé, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l'application d'une disposition législative, dans la limite de 75 jours lorsque le licenciement est fondé sur un motif économique et de 180 jours dans les autres cas ; que cet article prévoit également que si « tout ou partie de ces sommes est versé postérieurement à la fin du contrat de travail (…) les allocations qui, de ce fait, n’auraient pas dû être perçues par l’intéressé, doivent être remboursées » ;

11. Considérant que sont notamment prises en compte, pour calculer la durée de ce différé d’indemnisation, les indemnités allouées à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse excédant le minimum prévu par le deuxième alinéa de l’article L. 1235-3 du code du travail, correspondant aux « salaires des six derniers mois » ; que, toutefois, s’agissant soit d’un salarié licencié alors qu’il comptait moins de deux ans d'ancienneté dans l’entreprise, soit d’un salarié licencié par une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, l’ensemble des indemnités allouées est pris compte, l’article L. 1235-5 du code du travail ne prévoyant, dans ces deux cas, aucun minimum légal ;

12. Considérant que les stipulations de l’article 21 du règlement général ont pour objet, dans le souci d’optimiser l’allocation des ressources de l’assurance chômage, de différer, pour une durée limitée, le point de départ du versement de l’allocation due au travailleur privé d’emploi, en fonction d’une appréciation objective des ressources dont il bénéficie, à la date de rupture de son contrat ; que ce différé n’entraîne pas de réduction de la durée des droits qui lui sont ouverts ; que, néanmoins, leur application conduit à limiter les allocations versées dans tous les cas où les intéressés n’épuisent pas leurs droits à ces allocations ;

13. Considérant que l’allocation d’assurance, qui a le caractère d’un revenu de remplacement, n’a pas vocation à se cumuler avec les autres sommes destinées à compenser, pour le travailleur involontairement privé d’emploi ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement, la perte de tout ou partie des rémunérations qu’il aurait perçues si son contrat s’était poursuivi ; que, s’agissant des indemnités allouées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, elles ont pour objet de réparer l’intégralité du préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi, qu’il résulte de la perte de sa rémunération ou qu’il soit d’une nature différente ; qu’eu égard à l’objectif d’intérêt général poursuivi par les parties à la convention, qui ont la responsabilité d’assurer l’équilibre financier du régime, il leur était loisible de prévoir qu’une part des ces indemnités, appréciée de façon forfaitaire, serait prise en compte pour déterminer le point de départ du versement de l’allocation d’assurance ; qu’en revanche, en prenant en compte l’intégralité de ces indemnités pour le calcul du différé d’indemnisation des salariés licenciés alors qu’ils comptaient moins de deux ans d’ancienneté ou qu’ils étaient employés par une entreprise comptant moins de onze salariés, elles ont adopté des stipulations aboutissant à ce que certains salariés victimes d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse puissent être privés de l’intégralité des sommes destinées à assurer la réparation du préjudice qui en résulte ; qu’elles ont ainsi porté atteinte au droit de ces salariés d’en obtenir réparation ; qu’il suit de là, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens dirigés contre elles, que les stipulations du paragraphe 2 de l’article 21 du règlement général sont entachées d’illégalité ;

Extrait du résumé proposé par le Conseil d’État sur son site, le 5 octobre 2015

La décision du Conseil d’État : 

Pour optimiser l’allocation des ressources de l’assurance chômage, la convention a prévu qu’il serait possible de différer, pour une durée limitée, le point de départ du versement des allocations-chômage, en fonction des ressources dont bénéficie le salarié licencié. Ce mécanisme ne réduit pas la durée des droits de l’assuré mais limite le montant des allocations versées dans le cas où l’intéressé retrouve du travail avant l’expiration de ses droits.

Ce « différé d’indemnisation » ne prend pas en compte les indemnités dues en vertu de la loi. En revanche, il tient notamment compte des indemnités accordées par le juge au salarié licencié lorsque le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse. Dans la mesure où la loi prévoit que, dans ce cas, le salarié a droit à un minimum d’indemnité équivalent à six mois de salaire, ces six mois ne sont pas pris en compte pour le calcul du différé d’indemnisation. Toutefois, ce minimum légal ne joue ni pour les salariés qui ont moins de deux ans d’ancienneté ni pour ceux qui travaillent dans des entreprises de moins de onze salariés : c’est le montant total de leur indemnité qui est pris en compte pour le calcul du différé d’indemnisation.

Le Conseil d’État reconnaît qu’il est possible aux partenaires sociaux de prévoir un tel système de « différé d’indemnisation », limité dans sa durée, dans le but d’équilibrer le régime d’assurance chômage. Mais il considère que, si un tel système peut prévoir, de manière forfaitaire, la part d’indemnité à prendre en compte dans le calcul du différé d’indemnisation, pour tenir compte de ce que l’indemnité couvre la perte de revenu du salarié qui ne peut pas normalement se cumuler avec les prestations d’assurance chômage, il ne peut pas, sauf à porter atteinte au droit à réparation des salariés, aller jusqu’à tenir compte de la totalité de l’indemnité octroyée au salarié, qui répare aussi d’autres préjudices que la perte de revenu.

Or s’agissant des salariés de moins de deux ans d’ancienneté ou travaillant dans des entreprises de moins de onze salariés, tout le montant de l’indemnité pour licenciement abusif peut être pris en compte. Le Conseil d’État constate que, ce faisant, le système prévu par la convention porte atteinte au droit à réparation du salarié et est illégal. 

Il a par ailleurs constaté que ce mécanisme du « différé d’indemnisation » était un des éléments clés retenus par les partenaires sociaux pour assurer l’équilibre de l’assurance chômage, et notamment pour compenser le coût de mesures nouvelles visant à inciter à la reprise d’un emploi. L’illégalité des modalités du « différé d’indemnisation » remet donc en cause l’ensemble de la convention.

Cependant, une annulation immédiate de l’arrêté ministériel d’agrément de la convention relative à l’assurance chômage impliquerait une rupture de la continuité du régime d’assurance chômage, du fait de la disparition des règles régissant le recouvrement des cotisations et le versement des allocations. Le Conseil d’État a donc décidé de différer son annulation au 1er mars 2016, sauf pour les dispositions de la convention concernant la récupération des prestations versées à tort et les obligations déclaratives des assurés, illégales aussi pour d’autres motifs, qui sont divisibles du reste de la convention et sont annulées immédiatement. La convention restera applicable jusqu’au 1er mars 2016, à l’exception des dispositions annulées immédiatement. Elle ne pourra plus l’être ultérieurement. Une nouvelle convention devra être signée et agréée pour fixer les règles applicables à partir du 1er mars 2016.

Une annulation qui prendra effet au 1er mars 2016 

L’annulation du différé d’indemnisation n’interviendra qu’à compter du 1er mars 2016.

Extrait de la décision du Conseil d’État du 5 octobre 2015

Article 5 : Sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre les actes pris sur leur fondement, les dispositions, autres que celles mentionnées aux articles 1er et 4, de l’arrêté du 25 juin 2014 sont annulées à compter du 1er mars 2016.

​2 autres dispositions censurées

Signalons que 2 autres dispositions sont également censurées, liées toutes les deux aux compétences des parties signataires de la convention, l’annulation prenant effet cette fois immédiatement, il s’agit : 

  • Des règles de remboursement des indus, « les parties à la convention n’étaient pas compétentes pour prévoir que les allocations de chômage indument versées seraient recouvrées par retenues sur les allocations à verser » ;
  • Les conséquences de l'absence de déclaration, « les parties à la convention n’étaient pas compétentes pour prévoir une réduction des droits des travailleurs privés d’emploi qui auraient omis de déclarer, dans les conditions prévues par cet accord, des périodes d’activité ».  

Extrait de la décision du Conseil d’État du 5 octobre 2015

Sur la répétition des sommes indument versées :
14. Considérant qu’en vertu des articles L. 5312-1 et L. 5312-8 du code du travail, Pôle emploi, qui est chargé d’assurer, pour le compte de l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage, le service de l'allocation d'assurance, est soumis en matière de gestion financière et comptable aux règles applicables aux entreprises industrielles et commerciales ; que, par ailleurs, aux termes de l’article L. 5422-5 du même code : « L'action en remboursement de l'allocation d'assurance indûment versée se prescrit par trois ans. / En cas de fraude ou de fausse déclaration, elle se prescrit par dix ans. / Ces délais courent à compter du jour de versement de ces sommes » ;

15. Considérant que l’article 27 du règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage prévoit que : « § 1er - Les personnes qui ont indûment perçu des allocations ou des aides prévues par le présent règlement doivent les rembourser (…) / § 2 - Dès sa constatation, l'indu est notifié à l'allocataire par courrier (…) / A la suite de cette notification, il est procédé à la retenue d'une fraction des allocations à payer, sans que cette retenue ne puisse excéder la partie saisissable des allocations. / Une contestation portant sur l'existence, le motif ou le montant du versement indu peut être formée par l'allocataire dans les 30 jours suivant la notification. Ce recours n'est pas suspensif (…) » ;

16. Considérant que les organisations représentatives d'employeurs et de salariés ne sont, aux termes de l’article L. 5422-20 du code du travail, compétentes que pour fixer « les mesures d’application » des dispositions du chapitre II du titre II du livre IV de la cinquième partie du code du travail, relatif au régime d’assurance ; que si, au sein de ce chapitre, l’article L. 5422-5 du code du travail fixe les règles de prescription applicables en cas de versement indu de l’allocation d’assurance, la détermination des modalités de récupération forcée d’un tel indu et de contestation d’une telle récupération ne peut être regardée comme une mesure d’application de ces règles ; que, par suite, les requérants sont fondés à soutenir que les parties à la convention n’étaient pas compétentes pour prévoir que les allocations de chômage indument versées seraient recouvrées par retenues sur les allocations à verser, y compris en cas de contestation par l’intéressé du bien-fondé de l’indu ainsi recouvré, et que le recours que celui-ci est susceptible de former n’est pas suspensif ; qu’ainsi, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens dirigés contre elles, les stipulations des deuxième et troisième alinéas du paragraphe 2 de l’article 27 du règlement général annexé à la convention ne pouvaient légalement faire l’objet d’un agrément ;

Sur les incidences du défaut de déclaration des activités :
17. Considérant que le paragraphe 1er de l’article 28 du règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage prévoit que seules sont prises en considération pour le rechargement des droits « les activités qui ont été déclarées chaque mois à terme échu dans les conditions définies par un accord d’application » ; qu’aux termes de l’accord d’application n° 9 du 14 mai 2014, également annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage : « § 1er - Sont considérées comme régulièrement déclarées à terme échu, les activités déclarées à la fin de chaque mois et attestées ultérieurement par l'envoi de bulletin(s) de salaire. / § 2 - Sont indues les prestations versées correspondant aux jours d'activité non déclarée. / (…) § 4 - Lorsqu'une période d'activité non déclarée d'une durée supérieure à 3 jours calendaires au cours du mois civil considéré est constatée, celle-ci n'est pas prise en compte pour la recherche de l'affiliation en vue d'une ouverture de droits ou d'un rechargement et les rémunérations correspondantes ne sont pas incluses dans le salaire de référence. / Dans l'hypothèse où l'application de ces dispositions conduirait à retenir une période d'affiliation insuffisante au regard de la durée d'affiliation requise prévue à l'article 28, la période d'activité non déclarée pourra être retenue sur décision favorable de l'instance paritaire régionale » ; que les requérants contestent la légalité de ces stipulations en tant qu’elles prévoient, à leur paragraphe 4, une réduction des droits des travailleurs privés d’emploi qui auraient omis de déclarer, dans les conditions prévues par le paragraphe 1er, certaines périodes d’activité ;

18. Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point 16, il appartient aux organisations représentatives d'employeurs et de salariés, en vertu de l’article L. 5422-20 du code de travail, de fixer par voie d’accord les « mesures d’application » des dispositions du chapitre II du titre II du livre IV de la cinquième partie du code du travail, à l'exception de ses articles L. 5422-14 à L. 5422-16 et L. 5422-25 ; qu’aucune disposition de ce chapitre ne régit les conditions dans lesquelles les droits à l’assurance chômage peuvent être réduits ou supprimés en cas de méconnaissance d’une obligation déclarative par un travailleur privé d’emploi ; que le contrôle et les sanctions applicables font d’ailleurs l’objet du chapitre VI du même titre, au sein duquel l’article L. 5426-9 prévoit que : « Un décret en conseil d’Etat détermine les modalités d'application du présent chapitre (…) » ; que, de même, les obligations du demandeur d’emploi sont déterminées au chapitre Ier du titre Ier du même livre IV, au sein duquel l’article L. 5411-10 renvoie également à un décret en Conseil d’Etat la détermination de ses conditions d’application ; que, par suite, les requérants sont fondés à soutenir que les parties à la convention n’étaient pas compétentes pour prévoir une réduction des droits des travailleurs privés d’emploi qui auraient omis de déclarer, dans les conditions prévues par cet accord, des périodes d’activité ; qu’il en résulte, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens dirigées contre elles, que les stipulations du paragraphe 4 de l’accord d’application n° 9 du 14 mai 2014 pris pour l’application des articles 9 paragraphe 1er, 28 et 29 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l’indemnisation du chômage ne pouvaient légalement faire l’objet d’un agrément ; 

19. Considérant que les autres moyens des requêtes ne sont pas de nature à entraîner l’annulation de l’arrêté attaqué ;

​Références

Extrait du projet ANI du 22 mars 2014

Arrêté du 25 juin 2014 portant agrément de la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage et les textes qui lui sont associés, JO du 26 juin 2014

Extrait du résumé proposé par le Conseil d’État sur son site, le 5 octobre 2015

Extraits décision du Conseil d’État du 5 octobre 2015, numéros 383956, 383957, 383958