L’indemnité de précarité reste due en cas de requalification d’un CDD en CDI

Le ministre de la Justice vient d’apporter, dans le cadre d’une réponse ministérielle, une précision importante concernant l’indemnité de précarité en cas de requalification d’un contrat CDD en CDI. 

​Rappel des notions concernant le versement d’une indemnité de précarité

Les contrats CDD sont des contrats d’exception pour lesquels le caractère précaire est reconnu.

C’est la raison pour laquelle, les employeurs doivent verser une indemnité  de précarité (appelée aussi parfois « prime de précarité » par abus de langage)  au terme du contrat. 

La définition légale

Le Code du travail indique qu’au terme d’un contrat CDD, si les relations ne se poursuivent pas, l’employeur doit verser une indemnité de fin de contrat.

Cette indemnité de fin de contrat est destinée à compenser la précarité de la situation, son taux est fixé à 10% du cumul des salaires bruts versés durant le contrat. 

Article L1243-8

Lorsque, à l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation.

Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié.

Elle s'ajoute à la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée à l'issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant.

Un taux éventuellement réduit à 6%

Une convention collective, un accord de branche étendu, un accord d'entreprise ou un accord d'établissement peut prévoir de limiter l'indemnité de précarité des CDD à hauteur de 6 % pour améliorer la formation professionnelle des salariés concernés.

Des contreparties doivent alors être offertes au salarié sous la forme, notamment, d'un accès privilégié à la formation professionnelle.

 Dans ce cas, l'accord collectif peut prévoir une action de développement des compétences en dehors du temps de travail ainsi qu'un bilan de compétences qui sont alors assimilés à des actions de formation ou des bilans de compétences réalisés dans le cadre du plan de formation.

Cependant, pour se prévaloir du taux réduit, l'employeur doit avoir effectivement proposé un accès à la formation.

S'il ne le fait pas, il est redevable de l'indemnité au taux normal de 10 %. 

Cour de cassation du 11/07/2007, arrêt 06-41765

Cour de cassation du 23/01/2008, arrêt 06-44190

Cour de cassation du 3/07/2012 arrêt 11-16269

Le calcul 

L’indemnité est calculée sur l’ensemble des salaires bruts versés au salarié. 

Exemple :

• Un salarié perçoit 1.500 € de salaire brut du 1^er mars 2013 au 30 avril 2013 ;
• Le cumul des salaires est donc de 1.500€+ 1.500 € = 3 000€ ;
• L’indemnité de précarité sera alors de 3.000€ * 10% = 300 €.

L’indemnité de précarité se calcule toujours avant l’indemnité compensatrice de congés payés.

Pour s’en souvenir, un moyen mnémotechnique : précarité comme « premier » ! 

Quelques particularités :

• L’indemnité de précarité ne doit jamais prendre dans le cumul des salaires les éventuelles indemnités compensatrices de congés payés réglés en cours de contrat;
• L’indemnité de précarité ne doit pas être calculée sur les indemnités de déplacement;
• Elle ne doit pas être calculée sur les IJSS (Indemnités Journalières de Sécurité Sociale) versées pendant un arrêt de maladie comme l’indique une circulaire de la DGT du 29/08/1992;
• En cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle survenus pendant le contrat de travail CDD, le calcul de la prime de précarité doit se faire sur la valeur des salaires qui auraient dû être versés ;

(Cour de Cassation du 09/10/1990)

• En cas de rupture anticipée injustifiée de la part de l’employeur, l’indemnité de  précarité est calculée sur la totalité des salaires qui devaient être versés .

Les 10 cas où l’indemnité n’est pas due 

L’indemnité de précarité n’est pas due pour : 

1. Pour un contrat CDD saisonnier ou pour un CDD réalisé dans un secteur où il est d’usage de recourir aux contrats CDD ;
2. Pour un CDD réalisé dans le cadre de la politique de sauvegarde de l’emploi (contrat aidé) ;
3. Lors de la rupture d’un contrat CDD par l’employeur pour une faute grave ou lourde du salarié ;
4. En cas de rupture anticipée du contrat CDD à la demande du salarié ;
5. Si à la fin du contrat CDD le salarié refuse un CDI (sauf si le CDI proposé est moins favorable pour le salarié, par exemple un salaire moins important) ;
6. En cas de refus du salarié de prolonger le CDD (la mention indiquant un renouvellement automatique doit obligatoirement être présente sur contrat de travail) ;
7. Si le contrat CDD se transforme en CDI, car le caractère précaire du contrat n’est plus existant ;
8. Si la rupture se produit pendant la période d’essai ;
9. Si le CDD est réalisé avec un jeune pendant ses vacances scolaires (quel que soit le motif du CDD), selon la circulaire de la DRT du 29/08/1992;11.
10. Lorsque le CDD est conclu dans le cadre d’un CDDI (CDD d’Insertion) modifié par la loi LRSA, contrat CDD qui est assimilé à un contrat CDD dans le cadre de la politique de l’emploi. 

​La question posée

Dans une question publiée au JO du 13/11/2012, un parlementaire (M. Thierry Braillard (Radical, républicain, démocrate et progressiste - Rhône) attire l’attention de Mme la garde des sceaux sur les conséquences d’une requalification d’un contrat CDD en contrat CDI.

Selon les dispositions de l’article L 1245-2, une indemnité de requalification est alors due par l’employeur, dont le montant ne peut être inférieur à 1 mois de salaire.

Comme le rappelle le parlementaire, l’employeur est également, la plupart du temps, condamné à payer l'indemnisation d’une procédure abusive et d'une procédure irrégulière.

Article L1245-2 

Lorsque le conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine.

Lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Le parlementaire demande si une modification de l’article L 1243-8 est envisageable, afin de permettre le remboursement de l’indemnité de précarité qui n’a plus lieu d'être en cas de requalification. 

Texte de la question

M. Thierry Braillard appelle l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur les conséquences d'une requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée par la justice prud'homale et les dispositions de l'article L. 1243-8 du code du travail. En effet, lorsque le contrat est requalifié par le juge, l'employeur est obligatoirement condamné à payer une indemnité de requalification selon les termes de l'article L. 1245-2 du code du travail. Il est la plupart du temps condamné également à payer l'indemnisation d'une rupture abusive et d'une procédure irrégulière. La jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation refuse, qu'en contrepartie, le salarié rembourse l'indemnité de précarité qu'il a perçue à la fin de son contrat à durée déterminée avant de saisir la justice prud'homale. Il lui demande si elle entend modifier ajouter à l'article L. 1243-8 du code du travail le remboursement d'une indemnité de fin de contrat qui n'a plus lieu d'être en cas de requalification. 

​La réponse ministérielle

La réponse, publiée au JO du 5/03/2013, rappelle qu’en application de l’article L. 1221-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, le contrat CDI est la forme normale et générale de la relation de travail, en d’autres termes le contrat CDI est le contrat de « droit commun » par opposition avec le contrat CDD réputé être un « contrat d’exception ».

La requalification du CDD en CDI n'a pas pour autant pour effet de provoquer une novation rétroactive du contrat initial. C'est pourquoi, lorsque le juge prud'homal est conduit à prononcer une requalification du contrat, celle-ci ne peut conduire à faire naître au profit de l'employeur une créance sur le salarié, à savoir le remboursement de l’indemnité de précarité.

Dans ces conditions, dans le respect de l'unité et de la cohérence du régime juridique applicable au contrat à durée déterminée, il n'y a pas lieu d'envisager de modification à apporter à la législation du travail, plus précisément à l’article L 1243-8 consacré à l’indemnité de précarité.

Extrait de la réponse

En application de l'article L. 1221-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Contrairement au contrat de travail à durée indéterminée qui représente le régime juridique de droit commun gouvernant la relation de travail, les contrats « à temps », y compris le contrat à durée déterminée, constituent des modèles d'exception. Ces contrats ne peuvent avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à l'activité courante et permanente de l'entreprise. Le législateur a d'ailleurs entendu limiter leur recours aux seules situations mentionnées aux articles L. 1242-2 et L. 1242-3 du code du travail, tout en fixant un régime d'interdictions aux articles L. 1242-5 et L. 1242-6 dudit code. Le caractère dérogatoire du contrat à durée déterminée impose que son usage ne soit pas constitutif d'un moyen de contournement des droits des salariés. A cet égard, la poursuite du travail après l'échéance du terme fixé contractuellement entraîne la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée. Cette requalification n'a pas pour autant pour effet de provoquer une novation rétroactive du contrat initial. C'est pourquoi, lorsque le juge prud'homal est conduit à prononcer une requalification du contrat, celle-ci ne peut conduire à faire naître au profit de l'employeur une créance sur le salarié, dès lors que celui-ci, en application des droits attachés à son statut précaire, était au terme de son contrat éligible au versement de l'indemnité mentionnée à l'article L. 1243-8 du code du travail. La prime de précarité est inhérente à la situation juridique et sociale du salarié. Si cependant, à l'expiration du contrat, l'employeur propose au salarié de nouer une nouvelle relation de travail dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, la prime de précarité n'est pas due. C'est ce qu'a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 3 octobre 2007 (n° W 05-44.958). Dans ces conditions, dans le respect de l'unité et de la cohérence du régime juridique applicable au contrat à durée déterminée, il n'y a pas lieu d'envisager de modification à apporter à la législation du travail.

​Références 

Question publiée au JO le : 13/11/2012 page : 6429
Réponse publiée au JO le : 05/03/2013 page : 2621

Publié le 29.03.2013 - Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre)