Quelles sont les modifications apportées par l’ordonnance du 22 avril 2020 au régime de l’activité partielle en 2020 ?

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Assistants maternels et salariés du particulier employeur

Le présent article vise à modifier l’article 7 de l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 comme suit :

L’article 7 de l’ordonnance du 27 mars 2020 est complété par l’alinéa suivant :

II bis. - Les heures non travaillées au titre de l’activité partielle font l’objet du versement d’une indemnité dans la limite de la durée fixée par les conventions collectives nationales des salariés du particulier employeur et des assistants maternels dès lors que ces conventions sont applicables. » ; 

L’article 7 (point IV) :

Les indemnités d’activité partielle dues par les particuliers employeurs en application du I font l’objet d’un remboursement intégral effectué, pour le compte de l’Etat et par dérogation à l’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale, par les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales.

Devient

Les indemnités d’activité partielle dues par les particuliers employeurs en application du I font l’objet d’un remboursement intégral effectué, pour le compte de l’Etat et par dérogation à l’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale, par les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général, par les caisses de mutualité sociale agricole, par la caisse de sécurité sociale de Mayotte et par la caisse de prévoyance sociale de Saint-Pierre-et-Miquelon.

L’alinéa suivant

L’Etat en assure la compensation selon des modalités fixées par arrêté des ministres chargés de la sécurité sociale, du budget et de l’emploi.

Devient

L’Etat en assure la compensation selon des modalités fixées par arrêté des ministres chargés de la sécurité sociale, du budget et de l’emploi et de l’agriculture.

L’alinéa suivant :

Les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales procèdent, le cas échéant, à une compensation entre le montant des cotisations et contributions sociales restant dues par le particulier employeur au titre des périodes antérieures au 12 mars 2020 et le remboursement effectué au titre de l’indemnité d’activité partielle. 

Devient

Les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Les organismes chargés du recouvrement mentionnés au premier alinéa du présent IV procèdent, le cas échéant, à une compensation entre le montant des cotisations et contributions sociales restant dues par le particulier employeur au titre des périodes antérieures au 12 mars 2020 et le remboursement effectué au titre de l’indemnité d’activité partielle.

L’alinéa suivant :

V. - Les indemnités mentionnées au présent article sont exclues de l’assiette de la contribution prévue à l’article L. 136-1 du code de la sécurité sociale et de l’assiette de la cotisation prévue au 2° du I de l’article L. 242-13 du même code. 

Devient

V. - Les indemnités mentionnées au présent article sont exclues de l’assiette de la contribution prévue à l’article L. 136-1 du code de la sécurité sociale et de l’assiette de la cotisation prévue au 2° du I de l’article L. 242-13 du même code et au 2° de l’article L. 761-5 du code rural et de la pêche maritime. 

Article 4  

L’article 7 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée est ainsi modifié : 

1° Après le troisième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : 

« II bis. - Les heures non travaillées au titre de l’activité partielle font l’objet du versement d’une indemnité dans la limite de la durée fixée par les conventions collectives nationales des salariés du particulier employeur et des assistants maternels dès lors que ces conventions sont applicables. » ; 

2° Au IV : 

a) Au premier alinéa, les mots : « et par dérogation à l’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale, par les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales. » sont remplacés par les mots : « , par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général, par les caisses de mutualité sociale agricole, par la caisse de sécurité sociale de Mayotte et par la caisse de prévoyance sociale de Saint-Pierre-et-Miquelon. » et la seconde phrase est complétée par les mots : « et de l’agriculture » ; 

b) Au troisième alinéa, les mots : « Les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales » sont remplacés par les mots : « Les organismes chargés du recouvrement mentionnés au premier alinéa du présent IV » ; 

3° Le V est complété par les mots : « et au 2° de l’article L. 761-5 du code rural et de la pêche maritime ».

Commentaires :

Cet article 4 prend donc en considération :

1. Le cadre juridique applicable aux assistants maternels et aux salariés du particulier employeur qui prévoit des durées de travail supérieures à la durée légale.
2. Les conventions collectives nationales étendues qui leur sont en effet respectivement applicables ont fixé leur durée conventionnelle de travail à 45 heures pour les assistants maternels, en cohérence avec les besoins des parents qui leur confient des jeunes enfants à accueillir, et 40 heures pour les salariés du particulier employeur.

Pour ces 2 catégories, pour le calcul de l’indemnité versée au titre du placement en activité partielle :

• Sont prises en considération les heures non travaillées au-delà de la durée légale de 35 heures par semaine, et jusqu’à leur durée conventionnelle de travail respective, soit 45 ou 40 heures. 

En outre, l’article 4 prévoit également la compétence des caisses de mutualité sociale agricole pour procéder au remboursement des indemnités versées par des particuliers employeurs relevant du régime agricole aux salariés employés à domicile (jardiniers, gardes, employés de maison travaillant sur l’exploitation…) qui bénéficient également à titre temporaire et exceptionnel du dispositif d’activité partielle.

5

Régime social cumul indemnités horaires avec indemnités complémentaires versées par l’employeur

Le présent article vise à modifier l’article 11 de l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 comme suit : 

L’article 11 est complété par l’alinéa suivant :

I. - L’article 11 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Par dérogation à l’alinéa précédent, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du salaire minimum de croissance, la part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d’activité dans les conditions définies aux articles L. 136-1-1 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale. »

II. - Le I est applicable aux indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1er mai 2020. 

Article 5  

I. - L’article 11 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée est complété par un alinéa ainsi rédigé : 

« Par dérogation à l’alinéa précédent, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du salaire minimum de croissance, la part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d’activité dans les conditions définies aux articles L. 136-1-1 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale. » 

II. - Le I est applicable aux indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1er mai 2020. 

Commentaires :

Selon cet article :

• De façon dérogatoire à l’article 11 de l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 ;
• Lorsque la somme de l’indemnité horaire légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du Smic ;
• Alors la part versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d’activité.Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1^er mai 2020.

6

Employeurs publics employant des salariés de droit privé

Cet article vise à modifier l’article 2 de l’ordonnance n°2020-346 du 27/03/2020, comme suit : 

L’alinéa suivant :

Les salariés de droit privé des entreprises inscrites au répertoire national des entreprises contrôlées majoritairement par l’Etat mentionnées au 3° de l’article L. 5424-1 du code du travail et les salariés mentionnés au 6° du même article sont placés en activité partielle dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre Ier de la cinquième partie du même code.

Dans ce cas, ces employeurs bénéficient d’une allocation d’activité partielle selon les modalités prévues par ces mêmes dispositions. 

Est remplacé par :

« Les salariés de droit privé des employeurs mentionnés aux 3° à 7° de l’article L. 5424-1 du code du travail, des établissements publics à caractère industriel et commercial de l’Etat, des groupements d’intérêt public et des sociétés publiques locales peuvent être placés en activité partielle dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre Ier de la cinquième partie du même code et par la présente ordonnance dès lors que ces employeurs exercent à titre principal une activité industrielle et commerciale dont le produit constitue la part majoritaire de leurs ressources.

Dans ce cas, ces employeurs bénéficient d'une allocation d'activité partielle selon les modalités prévues par ces mêmes dispositions. »

L’alinéa suivant :

Par dérogation au II de l’article L. 5122-1 du même code, les sommes mises à la charge de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage au titre du personnel mentionné au premier alinéa lui sont remboursées par les entreprises concernées dans des conditions définies par décret.  

Devient

Par dérogation au II de l’article L. 5122-1 du même code, les sommes mises à la charge de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage au titre du personnel mentionné au premier alinéa lui sont remboursées par les entreprises concernées dans des conditions définies par décret, par les employeurs mentionnés au premier alinéa qui n’ont pas adhéré au régime d’assurance selon la faculté qui leur est reconnue par l’article L. 5424-2 du code du travail ».  

Article 6  

L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée est ainsi modifié : 

1° Le premier alinéa est remplacé par les dispositions suivantes : 

« Les salariés de droit privé des employeurs mentionnés aux 3° à 7° de l’article L. 5424-1 du code du travail, des établissements publics à caractère industriel et commercial de l’Etat, des groupements d’intérêt public et des sociétés publiques locales peuvent être placés en activité partielle dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre Ier de la cinquième partie du même code et par la présente ordonnance dès lors que ces employeurs exercent à titre principal une activité industrielle et commerciale dont le produit constitue la part majoritaire de leurs ressources. Dans ce cas, ces employeurs bénéficient d’une allocation d’activité partielle selon les modalités prévues par ces mêmes dispositions. » ; 

2° Au second alinéa : 

a) Les mots : « par les entreprises concernées » sont supprimés ; 

b) Après les mots : « dans des conditions définies par décret », sont insérés les mots : « , par les employeurs mentionnés au premier alinéa qui n’ont pas adhéré au régime d’assurance selon la faculté qui leur est reconnue par l’article L. 5424-2 du code du travail ». 

Commentaires :

• L’article 6 précise les conditions dans lesquelles l’activité partielle est applicable à certains employeurs publics employant des salariés de droit privé, notamment le fait que sont concernés par le remboursement de la part d’allocation d’activité partielle financée par l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage les seuls employeurs en auto-assurance n’ayant pas adhéré au régime d’assurance chômage.

7

Heures au-delà de la durée légale ou collective

 L’article 7 permet de prendre en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures de travail au-delà de la durée légale ou collective du travail, dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance 

Cet article ajoute un nouvel article à l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020.

Ce nouvel article 1^er bis indique que :

1. Pour les salariés ayant conclu, avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance, une convention individuelle de forfait en heures incluant des heures supplémentaires ;
2. Et pour les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d’une convention ou d’un accord collectif de travail conclu avant cette même date

• La durée stipulée au contrat pour les conventions individuelles de forfait ou la durée collective du travail conventionnellement prévue est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail pour l'application du troisième alinéa du I de l'article L. 5122-1 du même code ;

Article L5122-1

Modifié par LOI n°2018-1317 du 28 décembre 2018 - art. 272 (V)

I. - Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :

-soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;

-soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail

• Il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l’accord collectif mentionnés au premier alinéa pour la détermination du nombre d’heures non travaillées indemnisées. 

Article 7

Après l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée, il est inséré un article 1er bis ainsi rédigé : « Art. 1er bis. – Pour les salariés ayant conclu, avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° … du …, une convention individuelle de forfait en heures au sens des articles L. 3121-56 et L. 3121-57 du code du travail incluant des heures supplémentaires et pour les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d’une convention ou d’un accord collectif de travail conclu avant cette même date : « 1° La durée stipulée au contrat pour les conventions individuelles de forfait ou la durée collective du travail conventionnellement prévue est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail pour l'application du troisième alinéa du I de l'article L. 5122-1 du même code ; « 2° Il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l’accord collectif mentionnés au premier alinéa pour la détermination du nombre d’heures non travaillées indemnisées. »

Commentaires : 

L’article 7 permet :

1.   De prendre en considération la durée stipulée au contrat pour les conventions individuelles de forfait ou la durée collective du travail supérieure à la durée légale en lieu et place de la durée légale du travail pour l'application du troisième alinéa du I de l'article L. 5122-1 du code du travail (à savoir la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de ces durées) ;

2.   De prendre en considération, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures de travail au-delà de la durée légale ou collective du travail, dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance.

Conséquences :

• Compte tenu du fait que l’ASP n’est en mesure de prendre en compte que les heures dans la limite de la durée légale, il semble être nécessaire de « retraiter » le taux horaire de l’allocation demandée, a l’instar des dispositions applicables aux salariés sous régime d’équivalence ;
• Cet article ne résout pas toutefois, selon nous, l’intégration des heures supplémentaires dans la base de calcul du taux horaire servant de base au calcul de l’indemnité horaire (et de l’allocation employeur), le code du travail renvoyant vers la notion de calcul de l’indemnité de congés payés selon la méthode du maintien de salaire, et le document « questions/réponses » (version du 10 avril 2020) excluant ces heures supplémentaires du calcul.

Nous attendons avec impatience la nouvelle version du « questions/réponses » du Ministère du travail à ce sujet…

8

Activité partielle d’un salarié protégé

Cet article apporte les modifications suivantes à l’ordonnance n°2020-346 du 27/03/2020 :

Activité partielle salarié protégé (article 6).

L’alinéa suivant :

Article 6 

L’activité partielle s’impose au salarié protégé au sens des dispositions du titre II du livre IV du code du travail, sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé

Devient :

Article 6 

L’activité partielle s’impose au salarié protégé au sens des dispositions du titre II du livre IV livre IV de la deuxième partie du code du travail, sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte dans la même mesure tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé

Commentaires : 

• L’article 8, sans modifier dans le principe la possibilité de placer un salarié en activité partielle, procède à un aménagement des termes, précisant « dans la même mesure », cela vise selon nous à couvrir une activité partielle sous la forme d’une réduction d’horaires ou sous la forme d’une fermeture totale d’une entreprise, établissement, service ou atelier.

8

Recours à l’activité partielle de façon « individuelle »

L’article 8 aménage les conditions de recours au dispositif d’activité partielle en permettant, sur le fondement d’un accord collectif, ou à défaut d’accord, après avis favorable du comité social et économique ou du conseil d’entreprise, le placement en activité partielle de salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier. En application de l’article L. 2312-8 du code du travail, le comité social et économique est consulté sur les mesures concernant les conditions d'emploi et de travail ainsi que sur tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité que l’employeur envisage, préalablement à leur mise en œuvre. Afin de favoriser la reprise rapide de l’activité économique dans des conditions protectrices pour les salariés, il importe que cette consultation puisse être organisée dans des conditions adaptées. C’est la raison pour laquelle l’article 9 prévoit qu’un décret en Conseil d’Etat pourra adapter les délais conventionnels dans lesquels cette consultation intervient 

Cet article apporte les modifications suivantes à l’ordonnance n°2020-346 du 27/03/2020 : 

Un nouvel article, 10 ter ainsi rédigé est ajouté : 

De façon dérogatoire au I de l’article L. 5122-1 du code du travail, l’employeur peut :

• Soit en cas d’accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, de convention ou d’accord de branche ;
• Soit après avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise ;
• Placer une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d’activité partielle ou appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité

L’accord ou le document soumis à l’avis du comité social et économique ou du conseil d’entreprise détermine notamment :

1.   Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;

2.   Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;

3.   Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au 2° afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;

4.   Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;

5.   Les modalités d'information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée. 

Les accords conclus et les décisions unilatérales prises sur le fondement du présent article cessent de produire leurs effets à la date fixée en application de l’article 12 de la présente ordonnance.

Soit selon nous, au terme d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Article 8

L’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée est ainsi modifiée : 1° A l’article 6, les mots : « titre II du livre IV » sont remplacés par les mots : « livre IV de la deuxième partie » et après le mot : « affecte », sont insérés les mots : « , dans la même mesure, » ;

 Article 8  

L’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée est ainsi modifiée : 

1° A l’article 6, les mots : « titre II du livre IV » sont remplacés par les mots : « livre IV de la deuxième partie » et après le mot : « affecte », sont insérés les mots : « , dans la même mesure, » ; 

2° Il est inséré un article 10 ter ainsi rédigé :  

« Art. 10 ter. - I. - Par dérogation au I de l’article L. 5122-1 du code du travail, l’employeur peut, soit en cas d’accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de convention ou d’accord de branche, soit après avis favorable du comité social et économique ou du conseil d’entreprise, placer une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d’activité partielle ou appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité. 

« L’accord ou le document soumis à l’avis du comité social et économique ou du conseil d’entreprise détermine notamment : 

« 1° Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ; 

« 2° Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ; 

« 3° Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au 2° afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ; 

« 4° Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ; 

« 5° Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée. 

« II. - Les accords conclus et les décisions unilatérales prises sur le fondement du présent article cessent de produire leurs effets à la date fixée en application de l’article 12 de la présente ordonnance. » 

Commentaires : 

L’article 8, permet de déroger au principe habituel d’un placement en activité partielle de façon collective, avec comme unité l’entreprise, l’établissement, l’atelier ou un service.

Sous réserve de disposer d’un accord adéquat, un employeur aura désormais la possibilité de :

• Placer un salarié (ou plusieurs salariés) en position d’activité partielle ;
• Ou d’appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité.