Indemnité de licenciement et salaire de référence : devez-vous prendre l’indemnité compensatrice RTT ?

​Quelques rappels

Depuis la loi LMMT (Loi de Modernisation du Marché du Travail) du 25/06/2008 (JO du 26/06/2008), les règles concernant l’ouverture du droit à l’indemnité de licenciement et le calcul de l’indemnité de licenciement ont été profondément modifiées.

Après la publication de l’ordonnance n° 2017-1387 au JO du 23 septembre 2017, et du décret n° 2017-1398 au JO du 26 septembre 2017, nous connaissons désormais un nouveau régime du chiffrage de l’indemnité légale de licenciement en 2019.

Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, JO du 23 septembre 2017 

Décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 portant revalorisation de l'indemnité légale de licenciement, JO du 26 septembre 2017

​Rappel chiffrage indemnité légale de licenciement

Seule l’inaptitude d’origine professionnelle donne lieu au versement d’une indemnité spécifique (indemnité spéciale).

Seule l’indemnité légale est « doublée », l’indemnité de licenciement conventionnelle n’a en aucun cas l’obligation d’être doublée (Cour de cassation du 22/02/2000, arrêt 98-40.137 et Cour de cassation du 25/03/2009, arrêt 07-41.708)

​Détermination du « salaire de référence »

L’article 3 du décret 2017-1398 modifie l’article R 1234-4 du code du travail, confirmant la fixation du salaire de référence comme suit :

• Le tiers des 3 derniers mois qui précédent la notification du licenciement ;
• Le 1/12^ème de la rémunération des 12 derniers mois qui précédent la notification du licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à 12 mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement. 

Article R1234-4

Modifié par Décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 - art. 3

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

NOTA : 

Conformément à l'article 4 du décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux licenciements et mises à la retraite prononcés et aux ruptures conventionnelles conclues postérieurement à sa publication.

​Cas particulier de « soit le tiers des trois derniers mois »

Le Code du travail ne précise pas quels sont les mois devant être pris en compte.

Il était d’usage de considérer que les 3 mois en question s’entendaient comme étant les 3 mois précédant le terme du préavis.

L’arrêt de la Cour de Cassation évoque les 3 ou 12 derniers mois qui précédent le licenciement, soit la notification !

La Cour de Cassation s’est prononcée en indiquant qu’il fallait comprendre que le calcul du salaire de référence se faisait sur

« Sur les 12 ou sur les 3 derniers mois précédant le licenciement »

Cour de cassation 11/03/2009 arrêt 07-42209 D et arrêt 07-40146D 

Exemples concrets 

Ainsi le salarié dont le préavis se termine le 20 septembre N pour un licenciement notifié 21 juin N (3 mois de préavis), on retiendra alors :

• Selon la méthode des « 3 mois » :

 (Somme des salaires bruts mars +avril+ mai N) / 3 = salaire de référence 1

• Selon la méthode des « 12 mois » :

 (Somme des salaires bruts juin 2014 à mai N) /12 = salaire de référence 2

• Sera alors retenue la valeur maximale entre :

Salaire de référence 1 et salaire de référence 2.

​Composition du « salaire de référence »

Dans les salaires bruts retenus, doivent être pris en compte :

Tous les éléments y compris :

• Avantages en nature ;
• Primes obligatoires ;
• Primes annuelles au prorata temporis ;
• Toutes les primes conventionnelles, d’usage ou provenant d’un engagement unilatéral (à prendre au prorata temporis) ;
• Indemnité de congés payés mais pas une éventuelle indemnité compensatrice de congés payés ;
• Salaires rétablis s’il y a activité partielle, arrêt de travail consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle.

​Éléments exclus 

• Les remboursements de frais ;

Cour de cassation 25/06/1992 arrêt 90-41244

Les indemnités compensatrices de congés payés ;

• L’indemnité compensatrice de préavis ;

Cour de cassation 11/03/2009 arrêt 07-40146 D

• Les sommes versées au titre de la participation et de l’intéressement ;
• Les primes facultatives ;

 Cour de cassation du 14/10/2009 arrêt 07-45587

• Les droits capitalisés sur un Compte Épargne Temps.

 Cour de cassation du 10/07/2013 pourvoi 12-18273

​Rétablir les salaires en cas « d’incidents de présence »

Si le salaire a été réduit au cours des 3 ou 12 mois pour des causes comme :

• La maladie (professionnelle ou pas) ;
• Le chômage partiel (activité partielle).

L’entreprise peut opter dans ces cas-là sur plusieurs méthodes envisagées par la jurisprudence.

• L’employeur doit rétablir le salaire « théorique » que le salarié aurait perçu s’il avait été présent ;

Cour de cassation du 3/11/1993 arrêt 92-40365 D

• Reconstituer le salaire théorique sur la base du dernier mois, selon l’horaire habituel de l’établissement ;

Cour de cassation du 19/07/1988 arrêt 85-45003

• Reconstituer le salaire sur la base des salaires des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail ;

Cour de cassation du 16/12/1992 arrêt 90-44872 

​Au minimum : le salaire habituel

Quelle que soit la méthode retenue (3 ou 12 derniers mois), le salaire de référence ne peut être inférieur au salaire qui aurait été versé en période normale.

Le site du Ministère du Travail rappelle d’ailleurs ce principe sur son site, en date du 15/10/2012. 

« Si le salaire de l’année ou des 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel, c’est ce dernier qu’il faut retenir (le salaire habituel est celui que le salarié aurait perçu en temps normal, en dehors, par exemple, d’une période de chômage partiel ou d’une absence maladie non indemnisée en totalité). »  

​Et pour l’indemnité compensatrice RTT ?

Concernant l’indemnité compensatrice de RTT, au titre des RTT acquis mais non utilisés au départ de l’entreprise, la Cour de cassation retient un raisonnement qui diffère de celui retenu en matière d’indemnité compensatrice de congés payés. 

Dans un arrêt du 28 septembre 2004, non publié au bulletin, la Cour de cassation indique que :

1. Les jours de RTT (dans cette affaire « journées « repos temps libre » ») sont destinés à récupérer les heures travaillées au-delà de la durée légale ;
2. Il en ressort que l’indemnité compensatrice versée au titre de ces jours de repos acquis mais non encore utilisés, constituent « un élément de salaire qui devait être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement ».

Extrait de l’arrêt :

Mais attendu que le conseil de prud'hommes, qui a relevé que l'accord d'entreprise du 2 mars 1998 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail a prévu une nouvelle durée annuelle du travail et institué des journées "repos temps libre" destinées à récupérer les heures travaillées au-delà de cette durée, a exactement décidé que les sommes versées aux salariés au titre des "repos temps libre" non pris constituaient un élément de salaire qui devait être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ; 

Cour de cassation chambre sociale
Audience publique du mardi 28 septembre 2004
N° de pourvoi: 01-44817 Non publié au bulletin