Le non-respect du délai de carence entre 2 CDD peut conduire à une requalification en CDI

Contexte de l'affaire

Un salarié est engagé en qualité de caissier, par une grande surface, dans le cadre des contrats CDD suivants :

• Du 21 juin au 3 octobre 2010, dans le cadre d'un 1^er contrat motivé par un accroissement temporaire d'activité ;
• Puis d’une succession de contrats CDD, du 25 octobre 2010 au 27 mars 2011, pour le remplacement de salariés absents. 

Le salarié saisit la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification des contrats de travail à durée déterminée successifs en contrat de travail CDI et le paiement de diverses sommes. 

Dans un premier temps, la cour d’appel donne raison au salarié. 

Cet arrêt est confirmé par la Cour de cassation qui rejette le pourvoi formé par l’employeur. 

Les juges rappellent à cette occasion que le cas permettant de se dédouaner d’un délai de carence sont limitativement fixés par le code du travail, et que les contrats motivés pour un accroissement temporaire d’activité n’y figurent pas.

Extrait de l’arrêt :

Et attendu qu'ayant relevé que la société n'avait pas respecté le délai de carence qu'elle était tenue d'appliquer entre le terme du premier contrat motivé par un accroissement temporaire d'activité, lequel ne rentre pas dans le champ d'application de l'article L. 1244-1 du code du travail ni dans celui de l'article L. 1244-4 du même code, et la conclusion du deuxième contrat conclu pour le remplacement d'un salarié absent, la cour d'appel, qui n'a pas retenu les motifs des premiers juges justement critiqués par la seconde branche du moyen, en a exactement déduit que ce deuxième contrat conclu en méconnaissance des textes susvisés, était en vertu de l'article L. 1245-1 du code du travail, réputé à durée indéterminée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu le rejet du premier moyen, rend sans objet le second qui invoque la cassation par voie de conséquence ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Commentaire de LégiSocial

Le délai de carence après expiration d’un CDD

Si l’employeur ne peut pas renouveler plus d’une fois (ou pas du tout parfois comme dans le cas d’un CDD à objet défini) le contrat CDD, il doit observer après au terme d’un contrat CDD (renouvelé ou pas) un certain délai pour conclure un nouveau contrat. 

Ce délai se nomme « délai de carence » et obéit à des règles strictes.

Calcul du délai de carence 

Le délai de carence à observer en cas de renouvellement souhaité après le maximum de 2 contrats CDD possibles (CDD initial+renouvellement), dépend de la durée de ces contrats. 

Le décompte du délai de carence se fait en jours ouvrés (jours d’activité de l’entreprise). 

Cas numéro 1 : 1/3 de la durée du CDD (renouvellement compris) pour un CDD dont la durée est au moins égal à 14 jours 

Exemple :

• 2 contrats CDD ont été conclus pour le salarié A, renouvellement compris, la durée de ces contrats est de 9 semaines ;
• L’entreprise travaille du lundi au vendredi inclus ;
• Calcul du délai de carence : durée du contrat/ 3 = 3 semaines soit 15 jours ouvrés. 

Cas numéro 2 : ½ de la durée du CDD (renouvellement compris) pour un CDD dont la durée est inférieure à 14 jours 

Exemple :

• 2 contrats CDD ont été conclus pour le salarié B, renouvellement compris, la durée de ces contrats est de 12 jours ;
• L’entreprise travaille du lundi au vendredi inclus ;
• Calcul du délai de carence : durée du contrat/ 2 = 6 jours soit 1 semaine et 1 jour... 

Article L1244-3

A l'expiration d'un contrat de travail à durée déterminée, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à durée déterminée ni à un contrat de travail temporaire, avant l'expiration d'un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat, renouvellement inclus. Ce délai de carence est égal :

1° Au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est de quatorze jours ou plus ;

2° A la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est inférieure à quatorze jours.

Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement concerné.

Pas de délai de carence

A contrario, aucun délai de carence n’est à respecter pour les 7 cas suivants : 

1. En cas de remplacement d’un salarié absent ;
2. En cas de remplacement d’un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel, d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral, du chef d'une exploitation agricole ou d'une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l'article L. 722-10 du même code dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole ou de l'entreprise ;
3. En cas de CDD conclu dans le cadre de travaux urgents nécessaires pour des raisons de sécurité ;
4. En cas de contrats saisonniers ou de contrat d’usage ;
5. En cas de contrats CDD conclus dans le cadre de l’article L 1242-3 (favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ou lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié, comme les contrats conclus dans le cadre de la politique de sauvegarde de l’emploi, contrats aidés;
6. En cas de rupture anticipée du contrat à l’initiative du salarié ;
7. Lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat, pour la durée du contrat non renouvelé. 

Article L1244-4

Le délai de carence n'est pas applicable :

1° Lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé ;

2° Lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour l'exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;

3° Lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi ;

4° Lorsque le contrat est conclu pour assurer le remplacement de l'une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l'article L. 1242-2 ;

5° Lorsque le contrat est conclu en application de l'article L. 1242-3 ;

6° Lorsque le salarié est à l'initiative d'une rupture anticipée du contrat ;

7° Lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat, pour la durée du contrat non renouvelé

Article L1242-3

Outre les cas prévus à l'article L. 1242-2, un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu :

1° Au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ;

2° Lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié.