Quand la Cour de cassation rappelle le délai légal entre la convocation et l’entretien préalable

Contexte de l'affaire

Un salarié est engagé en qualité de directeur et chargé des relations sociales à compter du 1^er juin 2007.

Il est convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au lendemain, le 28 janvier 2011, par courrier du 27 janvier remis en main propre lui notifiant sa mise à pied à titre conservatoire, puis licencié pour faute grave par lettre remise par procès-verbal du 3 février 2011.

Le salarié saisit la juridiction prud’homale, estimant que le délai légal séparant la convocation à l’entretien préalable et l’entretien proprement dit n’avait pas été respecté présentement. 

Dans son arrêt du 26 novembre 2015, la Cour d'appel de Nouméa donne raison au salarié.

Mais l’employeur décide de se pourvoir en cassation. 

Sans grande surprise, la Cour de cassation confirme l’arrêt de la cour d’appel, constatant que la convocation à l’entretien préalable à son licenciement avait été délivrée la veille pour le lendemain, estimant qu’elle ne respectait pas en l’espèce un « délai raisonnable », confirmant que la procédure suivie était irrégulière. 

Extrait de l’arrêt :

Mais attendu que, sous le couvert d'un grief non fondé de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation de la cour d'appel qui, ayant constaté que la convocation du salarié à l'entretien préalable à son licenciement lui avait été délivrée la veille pour le lendemain, a estimé qu'elle ne respectait manifestement pas un délai raisonnable ; 

Commentaire de LégiSocial

Le présent arrêt nous permet de rappeler quelques notions importantes concernant la convocation à l’entretien préalable

La convocation à l’entretien préalable

L’employeur convoque le salarié à un entretien préalable, par lettre recommandée avec avis de réception (LR+AR) ou lettre remise en main propre avec décharge.

Article L1232-2

L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Une mention absente sur le courrier entraîne l’irrégularité du licenciement.

La lettre de convocation peut également être transmise par Chronopost.

 A même été reconnu comme valable l’envoi de la lettre de convocation par huissier. 

Extrait de l’arrêt

« Que la cour d'appel a exactement retenu que la remise par voie d'huissier de justice ne constituait pas une irrégularité de la procédure de licenciement »

Arrêt de la Cour de cassation du mercredi 30 mars 2011 pourvoi 09-71412

Le contenu de la convocation à l’entretien préalable

Dans cette lettre, il doit y avoir : 

1. L’objet de l’entretien ;
2. La date, l’heure et le lieu où se déroulera l’entretien ;
3. La possibilité pour le salarié de se faire assister ;
4. L’adresse de la mairie où se trouve la liste des personnes pouvant accompagner le salarié lors de l’entretien ;
5. L’adresse de l’inspection du travail.

Article R1232-1

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)
La lettre de convocation prévue à l'article L. 1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur.
Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien.
Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié.

Assistance du salarié lors de l’entretien préalable

L’entreprise dispose d’IRP :

Le salarié a la possibilité d’être assisté lors de l’entretien préalable par une personne de son choix, salariée de l’entreprise.

L’entreprise ne dispose pas d’IRP :

Lorsque l’entreprise est dépourvue d’IRP, le salarié peut se faire assister :

• Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ;
• Soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. 

Article L1232-4

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

Nota :

La mention de possibilité d'assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d'IRP (ouvrant « au salarié une option qui n'existe pas ») constitue une irrégularité de procédure. 

Cour de cassation du 19/11/2008 pourvoi 07-43191

La liste des conseillers est tenue à disposition des salariés. 

L’employeur doit indiquer :

• La référence de la mairie du lieu du domicile du salarié s’il réside dans le même département que celui où se situe le siège social.
• L’adresse de la mairie de son lieu de travail s’il demeure en dehors de ce département.

Article D1232-5

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)
La liste des conseillers du salarié est arrêtée dans chaque département par le préfet et publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture.
Elle est tenue à la disposition des salariés dans chaque section d'inspection du travail et dans chaque mairie.

Le salarié qui souhaite se faire assister par un conseiller du salarié, informe l’employeur de sa démarche.

Article R1232-2

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien.
Le salarié informe l'employeur de sa démarche

Délai entre la convocation et l’entretien préalable

• Un délai de 5 jours ouvrables doit être respecté entre l’entretien et la convocation (présentation LRAR ou date remise en main propre). 

Article L1232-2

L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

• Si le salarié ne se présente pas, ou s’il est malade, l’employeur peut notifier le licenciement. La Cour de cassation a jugé que l’intéressé doit être convoqué à l’entretien « peu important qu’il puisse ou non s’y présenter » ;
• Pendant l’entretien l’employeur doit exposer au salarié les motifs du licenciement envisagé et il recueille ses explications.

Article L1233-12

Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

• Lorsque le délai de « 5 jours » expire un samedi, dimanche ou jour férié, alors il est prorogé au premier jour ouvrable qui suit.

Article R1231-1

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)
Lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant. 

Précision sur le délai de 5 jours ouvrables « pleins »

Un arrêt récent de la Cour de cassation (20/03/2013, pourvoi n°12-11578), contredisant au passage l’arrêt de la cour d’appel, permet de préciser la méthode légale du décompte des 5 jours ouvrables.

L’arrêt de la Cour de cassation rappelle les termes de l’article L 1232-12 du code du travail, exigeant que le salarié bénéficie d’un délai de 5 jours ouvrables entre la convocation (plus précisément la présentation de la lettre ou la remise en main propre) et l’entretien préalable.

Attention : le jour de la présentation ou de la remise en main propre ne compte pas !